Hipoteka zabezpieczająca wierzytelności z obligacji jest szczególna, gdyż zasłużyła sobie na odrębną regulację. Problem, jak zwykle, polega na tym, że szczególna nie oznacza dopracowana. Wybierając inwestycję w obligacje hipoteczne warto zwrócić uwagę nie tylko na samo ustanowienie zabezpieczenia, ale i na jego treść.

Specyficzne cechy hipoteki dla obligacji

Przepisy dotyczące zabezpieczeń hipotecznych obligacji uwzględniają specyfikę tego papieru wartościowego poprzez kilka odstępstw od ogólnych reguł dotyczących hipoteki. Pierwszą taką swoistą cechą jest sposób jej ustanowienia. Powstaje ona poprzez oświadczenie o ustanowieniu hipoteki złożone przez właściciela nieruchomości. Oświadczenie to musi mieć formę aktu notarialnego. Samo oświadczenie jednak hipoteki nie czyni. Do jej powstania konieczny jest wpis do księgi wieczystej.

Drugą cechą jest uwzględnienie podstawowej cechy obligacji, jako papieru wartościowego, czyli możliwości swobodnego jej przenoszenia. Oczywiście zasada swobody przenoszenia obligacji nie wyklucza ustanowienia ograniczeń zbywania obligacji imiennych w warunkach emisji, ale zawsze będą to wyjątki od zasady zbywalności obligacji. Tymczasem inną zasadą jest, że przeniesienie hipoteki wymaga wpisu do księgi wieczystej. Przepisy pozwalają jednak na to, by obrót obligacjami hipotecznymi nie wymagał ciągłych zmian wpisów w księdze wieczystej. Obligacje hipoteczne mogą być przenoszone bez konieczności zmian wpisów w księdze wieczystej.

Poza tym  ani w księdze wieczystej, ani w oświadczeniu o ustanowieniu hipoteki nie oznacza się imiennie obligatariuszy. Nie byłoby to nawet możliwe, gdyż hipoteka jest ustanawiana, a więc wpisywana do księgi wieczystej, zwykle przed przydziałem obligacji, co powoduje, że emitent w momencie składania oświadczenia o ustanowieniu hipoteki, po prostu nie wie kto będzie jego obligatariuszem. Tym bardziej, nie wie tego właściciel nieruchomości w sytuacji zabezpieczania obligacji na majątku innego niż emitent podmiotu.

Hipoteka w księdze wieczystej

Ustawa o obligacjach wymaga, by wpis hipoteki zabezpieczającej obligacje wskazywał: (1) uchwałę emitenta o emisji i jej datę, (2) sumę hipoteki, (3) liczbę, numery i nominał obligacji, (4) sposób i wysokość oprocentowania, (5) terminy i sposób wykupu. Ustawa o obligacjach sobie, a rozporządzenie wykonawcze do ustawy o księgach wieczystych i hipotece sobie. W efekcie w rozporządzeniu nie ma słowa o takiej konieczności. Jak można się domyślać zdarzają się wpisy hipotek nie uwzględnia wymagań ustawy o obligacjach. Powstaje wtedy wątpliwość co do skuteczności takiego wpisu, a co za tym idzie skuteczności zabezpieczenia obligacji. Problemem zajął się nawet Sąd Najwyższy[1], który stwierdził, że wpis do księgi nie mający wszystkich elementów wymaganych przez ustawę o obligacjach jest skuteczny, gdyż wymagania te „mają (…) ułatwić obligatariuszom ustalenie zakresu wierzytelności, których dotyczy ta forma zabezpieczenia”. Mówiąc szczerze, nie mam pojęcia co SN miał na myśli i o co chodzi w tym zdaniu. Obligatariusz raczej nie ma wątpliwości co do zakresu jego wierzytelności, bo ten wynika z samej obligacji. Problemem może być zakres zabezpieczenia hipotecznego, który właśnie powinien wynikać z księgi wieczystej. Dalej SN tłumaczy, że skoro dane są zawarte w oświadczeniu o ustanowieniu hipoteki, to mogą być z łatwością ustalone. Niestety nie ma tak łatwo, bo dostęp do tego oświadczenia jest mocno ograniczony, gdyż mają go tylko podmioty wpisane do księgi wieczystej, a nie są nimi obligatariusze, którzy nie są imiennie wskazywaniu we wpisie hipoteki.

Morał z tego taki, że zarówno emitent, jak i obligatariusz mimo wszystko i w celu uniknięcia niepotrzebnych ryzyk powinni zadbać o prawidłowy wpis hipoteki do księgi wieczystej.