Transakcje restrukturyzacji zadłużenia wymagają zwykle sporej ekwilibrystyki prawnej. Dłużnik zwykle nie ma wystarczających środków, albo nie ma ich w tym właśnie momencie, kiedy mieć je powinien. Głód kapitału musi jednak zostać zaspokojony. A to zmusza do sięgania po nieszablonowe rozwiązania (to dokładnie ten sam mechanizm, który wymusił różnorodność kuchni chińskiej).
W takich warunkach trzeba szukać odpowiedzi na nietypowe pytania. Takie jak w tytule. Czy można zamiast wnosić pieniądze czy ewentualnie potrącać wierzytelności pieniężne przenieść na emitenta obligacji własność (lub inne prawo) do określonych aktywów? Mówiąc wprost: czy można objąć obligacje w zamian za aport?
Jak można się domyślać ani obowiązująca, ani już uchwalona nowa ustawa o obligacjach[1] nie zawiera żadnych regulacji dotyczących sposobu opłacenia obligacji. Nie ma w niej przepisu odpowiadającego np. regulacjom KSH dotyczącym możliwości wnoszenia aportów do spółek kapitałowych. W mojej ocenie nie oznacza to jednak niemożności pokrycia (opłacenia) obligacji wkładami niepieniężnymi. Za taką tezą przemawia szereg argumentów. Po pierwsze, regulacje dotyczące obligacji należą do sfery prawa cywilnego, dla której podstawową zasadą jest swoboda umów. Ograniczenia wolności obrotu cywilnoprawnego powinny mieć wyraźne oparcie w przepisach. Wszelkie wątpliwości powinny być rozwiązywane przy pomocy domniemania możliwości zawarcia danej umowy. Takie podejście gwarantuje możliwie szeroką realizację zasady wolności gospodarczej. Ewentualne ograniczenia powinny być niezbędne dla ochrony konkretnych i istotnych wartości, które nie mogą być zabezpieczone w inny sposób. Ingerencja w zasadę wolności powinna być minimalna. Żadna z tych zasad nie jest spełniona przy postulacie ograniczenia możliwości opłacania obligacji wyłącznie do wkładów pieniężnych. Brak ustawowego zakazu skutkuje możliwością opłacenia obligacji innymi aktywami niż pieniądze.
Po drugie, obligacja jest papierem wartościowym, w którym dłużnik (emitent) stwierdza jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. Źródłem tego zobowiązania emitenta jest fakt dokonania przez obligatariusza spełnienia świadczenia na rzecz emitenta. Założenie, że świadczenie emitenta jest świadczeniem pieniężnym nie powoduje, że świadczenie obligatariusza też musiało mieć taki charakter. Świadczenie emitenta może mieć charakter niepieniężny (np. obligacje zamienne, obligacje z prawem pierwszeństwa), choć w takich przypadkach nie budzi żadnych wątpliwości, że takie obligacje mogą być opłacone w pieniądzu. Nie ma więc przeszkód by odwrócić tę kolejność i dopuścić opłacanie swoistymi aportami obligacji obejmujących pieniężne świadczenie emitenta.
Po trzecie, prawo cywilne pozwala na bardzo elastyczną zmianę stosunków zobowiązaniowych. Strony mogą uzgodnić, że w celu umorzenia zobowiązania dłużnik zobowiązuje się za zgodą wierzyciela spełnić inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej, co skutkuje wygaśnięciem dotychczasowego zobowiązania (tzw. nowacja). Tym bardziej możliwe jest umowne zobowiązanie się dłużnika do zapłaty (zobowiązanie emitenta do wykupu obligacji) w zamian za umorzenie jego niepieniężnego zobowiązania (umorzenie zobowiązania dłużnika rzeczowego wobec wierzyciela). Przy takiej interpretacji zastosowanie konstrukcji odnowienia umożliwia opłacenie obligacji w drodze umorzenia długu niepieniężnego.
Jeśli więc i emitent i obligatariusz zgadzają się na takie rozwiązanie, to dlaczego nie?
[1] nową ustawę Sejm uchwalił 28 listopada 2014 r. i przekazał do Senatu i Prezydenta